Beneficjent rzeczywisty fundacji rodzinnej a przepisy ustawy AML

W dniu 6 lutego 2023 r. Prezydent Andrzej Duda podpisał długo wyczekiwaną ustawę o fundacji rodzinnej („Ustawa o Fundacji Rodzinnej”), która ma być odpowiedzią na wyzwania polskich rodzinnych firm, jakimi są niewątpliwie głównie zmiany pokoleniowe. Ustawa ma na celu przede wszystkim umożliwienie zaplanowania skutecznej sukcesji, zachowania ciągłości gospodarczej firmy, ale także zabezpieczenia interesów tych beneficjentów fundacji, których ambicją często nie jest kontynuacja prowadzenia firmy rodzinnej. Ustawa wejdzie w życie 22 maja 2023 r., a polskie firmy i przyszli fundatorzy przygotowują się na założenie pierwszych w Polsce fundacji rodzinnych.

Po analizie przepisów Ustawy o Fundacji Rodzinnej pojawia się zagadnienie, które bez wątpienia będzie wyzwaniem nie tylko dla samej fundacji rodzinnej, ale także spółek, które zostaną wniesione jako aktywa do fundacji oraz instytucji obowiązanych w rozumieniu ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy, oraz finansowaniu terroryzmu („Ustawa AML”).  Ustawa o Fundacji Rodzinnej zmienia bowiem Ustawę AML w zakresie definicji beneficjenta rzeczywistego (ang. ultimate beneficial owner, „UBO”). Zarówno sama fundacja rodzinna, jak i spółki, których fundacja rodzinna będzie właścicielem, będą musiały zidentyfikować swoich UBO, a dane tych osób zostaną ujawnione w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych („CRBR”).

Obowiązkowym elementem statutu fundacji rodzinnej ma być wskazanie beneficjenta fundacji rodzinnej lub sposobu jego określenia, jak też zakresu przysługujących beneficjentowi uprawnień. Z drugiej strony, nie wszyscy beneficjenci fundacji rodzinnej mogą być uprawnieni do uczestnictwa w zgromadzeniu fundacji rodzinnej (na co wskazuje obowiązek wskazania w statucie fundacji rodzinnej co najmniej jednego beneficjenta uprawnionego do uczestnictwa w zgromadzeniu beneficjentów). W konsekwencji istnieje więc możliwość wskazania w statucie jedynie sposobu określenia kręgu beneficjentów fundacji rodzinnej (np. zstępnych fundatora po ukończeniu 18. roku życia) oraz wskazania tylko niektórych spośród beneficjentów jako uprawnionych do uczestnictwa w zgromadzeniu beneficjentów (np. osób z kręgu beneficjentów po skończeniu 50. roku życia lub innych wybranych beneficjentów). Konsekwencją takiej konstrukcji statutu byłaby możliwość tworzenia, prowadzenia i aktualizowania listy beneficjentów przez zarząd fundacji rodzinnej z poszanowaniem prywatności beneficjentów rzeczywistych w stosunkach wzajemnych, chociażby z uwagi na ograniczenie konfliktów rodzinnych w zakresie świadczeń przyznawanych poszczególnym beneficjentom. Na powyższe wskazuje także uzasadnienie do Ustawy o Fundacji Rodzinnej, zgodnie z którym oprócz ogólnego wskazania w statucie, szczegółowe dane dotyczące beneficjenta i jego uprawień określa się na liście beneficjentów. Wyrazem poszanowania prywatności i zachowania poufności będzie możliwość zastrzeżenia przez fundatora, w jakim zakresie lista beneficjentów może nie być jawna, np. dla pozostałych beneficjentów. Uprawnienie to nie dotyczy zachowania w tajemnicy tożsamości beneficjentów np. wobec organów administracji skarbowej, lecz poufności w relacjach prywatnoprawnych.

Ustawa AML w definicji beneficjenta rzeczywistego zrównuje fundację rodzinną z trustem, w przypadku którego definicja beneficjenta rzeczywistego jest wyjątkowo szeroka (art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. b) Ustawy AML). Fundator będzie traktowany bowiem jak założyciel trustu, członek zarządu fundacji rodzinnej jak powiernik trustu, członek rady nadzorczej jak nadzorca trustu, a osoba, której przysługują świadczenia trustu jako beneficjent. W przypadku trustu za UBO uznaje się założyciela (w tym fundatora w rozumieniu Ustawy o Fundacji Rodzinnej), powiernika (w tym członka zarządu w rozumieniu Ustawy o Fundacji Rodzinnej), nadzorcę – jeżeli został ustanowiony (w tym członka rady nadzorczej w rozumieniu Ustawy o Fundacji Rodzinnej), beneficjenta (w tym beneficjenta w rozumieniu Ustawy Fundacji Rodzinnej lub – w przypadku gdy osoby fizyczne czerpiące korzyści z danego trustu nie zostały jeszcze określone – grupę osób, w których głównym interesie powstał lub działa trust) oraz inne osoby fizyczne o uprawnieniach lub obowiązkach równoważnych do określonych powyżej. Powyższe oznacza, że każdy beneficjent fundacji rodzinnej powinien być wskazany jako jej UBO. Jednocześnie w przypadku, kiedy do fundacji rodzinnej zostaną wniesione udziały, akcje, czy ogół praw i obowiązków spółki i na podstawie kryteriów z definicji UBO z Ustawy AML nie uda się zidentyfikować osoby fizycznej będącej beneficjentem rzeczywistym tego podmiotu, to identyfikacja UBO powinna nastąpić na kolejnych szczeblach struktury właścicielskiej – w myśl zasady beneficjent mojego właściciela jest moim beneficjentem. W efekcie powyższego, za beneficjentów rzeczywistych takich spółek zostaną uznane te same osoby co w przypadku fundacji rodzinnej.

Zagadnienie to może rodzić nie tylko problemy techniczne – w przypadku wielu fundacji rodzinnych lista beneficjentów będzie zawierać dużą liczbę osób. Powstaje także pytanie, jak w takim przypadku zapewnić poufność listy beneficjentów fundacji rodzinnej, kiedy w aktualnym stanie prawnym CRBR jest rejestrem publicznym, umożliwiającym bezpłatny oraz jawny dostęp do UBO podmiotów zobowiązanych do ujawnienia w nim informacji w tym zakresie (czyli dostęp do imienia, nazwiska, obywatelstwa, państwa zamieszkania, numeru PESEL lub daty urodzenia oraz informacji o wielkości i charakterze udziału, lub uprawnień). CRBR umożliwia bowiem udostępnienie tych danych każdej osobie, w formie elektronicznej, bez konieczności wykazania uzasadnionego interesu. Odzwierciedlenia w przepisach Ustawy AML nie znalazł jeszcze wyrok TSUE z dnia 22 listopada 2022 r. (sygn. C-37/20, C-601/20), w którym TSUE stwierdził, że publiczny dostęp do informacji o beneficjentach rzeczywistych stanowi poważną ingerencję w podstawowe prawa do poszanowania życia prywatnego i ochrony danych osobowych (co miało już miejsce w m.in. w Niemczech, gdzie ograniczony został dostęp do rejestru i wprowadzona została konieczność wykazania uzasadnionego interesu oraz w Luksemburgu, gdzie zdecydowano ograniczyć dostęp do rejestru beneficjentów rzeczywistych tylko dla podmiotów profesjonalnych). Według Trybunału ujawniane informacje w rejestrach takich jak CRBR umożliwiają potencjalnie nieograniczonej liczbie osób uzyskanie informacji na temat materialnej i finansowej sytuacji UBO, naruszając prawo do prywatności i stwarzają ryzyko ich przechowywania i rozpowszechniania tych danych przez niekontrolowaną ilość podmiotów. W przypadku fundacji rodzinnych będzie to szczególnie dotkliwe, bo w niektórych przypadkach wymagać to będzie ujawnienie danych praktycznie całej rodziny.