Nielegalny pobór paliw lub energii powinien być jednak opodatkowany VAT?

Zgodnie z dzisiejszym wyrokiem TSUE w  sprawie C-677/21 Fluvius Antwerpen bezumowny pobór energii elektrycznej stanowi odpłatną dostawę towarów opodatkowaną VAT, a przedsiębiorstwo dystrybucyjne pobierające z tego tytułu opłaty sankcyjne działa jako podatnik. W ocenie TSUE dostawa energii elektrycznej przez operatora sieci dystrybucyjnej, nawet jeśli jest przymusowa i wynika z bezprawnego działania osoby trzeciej, stanowi odpłatną dostawę towarów polegającą na przekazaniu prawa do rozporządzania rzeczą.

Jest to rozstrzygnięcie przyjmujące zupełnie przeciwne stanowisko niż ukształtowana od wielu lat polska praktyka w tym zakresie, która uznaje opłaty za nielegalny pobór paliw lub energii za świadczenia odszkodowawcze, nieopodatkowane VAT. Zarówno polskie sądy, jak i organy podatkowe wskazywały do tej pory, że opłata za nielegalny pobór energii nie jest wynikiem tolerowania takiego stanu rzeczy przez przedsiębiorstwo energetyczne, ani też nie legalizuje wcześniejszych naruszeń prawa w tym zakresie. Ponadto uznawały, że opłata ta ma również rekompensować dystrybutorowi szkody i odstraszać innych od popełniania tego typu czynów.

W sprawie rozpatrywanej przez TSUE opłata za nielegalny pobór została naliczona, ponieważ MX pobierał pod adresem swojego zamieszkania energię elektryczną bez uprzedniego zawarcia umowy z komercyjnym dostawcą energii i bez uprzedniego wypowiedzenia mu takiej umowy pod tym adresem przez (innego) komercyjnego dostawcę energii. Równocześnie prawo belgijskie zobowiązywało dystrybutora energii do dostarczania MX energii elektrycznej, choć uprawniało też do naliczenia opłaty w kwocie uwzględniającej wartość zużytej energii, koszty usunięcia naruszenia (odłączenia i przyłączenia), odsetki cywilnoprawne oraz VAT.

Jednym z argumentów, które podniósł TSUE, było to, że kwota odpowiadająca kosztowi nielegalnie zużytej energii elektrycznej została uwzględniona w kwocie żądanej od MX. TSUE zauważył również, że ryzyko utraty w wyniku kradzieży, w tym przypadku konieczności poniesienia na własny koszt ilości energii elektrycznej utraconej w wyniku nielegalnego jej pobrania przez osobę trzecią, stanowi typowe ryzyko handlowe w działalności gospodarczej, w tym przypadku ponoszone przez operatora sieci dystrybucyjnej energii elektrycznej.

Stanowisko TSUE budzi wątpliwości co do tego, czy będzie ono skutkować zmianą dotychczasowej praktyki rozliczania tych opłat przez przedsiębiorstwa energetyczne, które uznawały ją za nieopodatkowaną VAT. Ponadto niejako naturalnym pytaniem jest to, czy oznacza konieczność korekty przeszłych okresów. Choć wydaje się, że wsteczna korekta nie powinna dotyczyć dystrybutorów, którzy uzyskali własne interpretacje indywidualne.

Można również wskazać, że wyrok TSUE dotyczył jedynie nielegalnego poboru energii elektrycznej bez umowy. Tymczasem Prawo energetyczne wskazuje, że nielegalne pobieranie paliw lub energii może wystąpić w trzech postaciach:

• bez zawarcia umowy,
• z całkowitym albo częściowym pominięciem układu pomiarowo-rozliczeniowego,
• poprzez ingerencję w ten układ mającą wpływ na zafałszowanie pomiarów dokonywanych przez układ pomiarowo-rozliczeniowy.

Nie wiadomo więc, czy w taki sam sposób należy potraktować przypadki poboru energii w związku z obejściem urządzeń pomiarowych lub ingerencją w ich pracę.

Choć nie wiadomo obecnie, czy wyrok TSUE w sprawie C-677/21 Fluvius Antwerpen będzie stosowany w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych i organów podatkowych, to wydaje się, że nie bez znaczenia jest specyfika belgijskich regulacji dotyczących dostawy energii elektrycznej. Tamtejsze prawo przewiduje, że jeśli dostawca energii wypowie umowę odbiorcy będącemu gospodarstwem domowym (np. z powodu braku płatności) i odbiorca ten nie zawrze nowej umowy z innym dostawcą energii, to energia jest mu dostarczana przez operatora systemu dystrybucji.

Wiele okoliczności wskazuje więc na to, że kwestia opodatkowania bądź nie nielegalnego poboru paliw lub energii będzie ponownie analizowana przez organy podatkowe i sądy administracyjne, a u przynajmniej niektórych przedsiębiorstw dystrybucyjnych powstanie stan niepewności co do prawidłowego rozliczania VAT z tego tytułu. Sytuacja takich podatników będzie zróżnicowana, np. przez okoliczność uzyskania wcześniejszej interpretacji. Niemniej jednak wspominany wyrok będzie miał prawdopodobnie znaczenie dla przeszłych i przyszłych rozliczeń dystrybutorów, którzy stosowali do tej pory podejście odmienne od TSUE.

Możliwe również, że omawiany wyrok spowoduje powstanie podobnych wątpliwości w odniesieniu do przedsiębiorstw wodociągowych otrzymujących opłaty z tytułu nielegalnego poboru wody i odprowadzania ścieków oraz dostawców ciepła.